【診斷法治．5】如果法治是場論述戰 戴耀廷 x 陳弘毅專訪
（先閱讀「診斷法治」專題上一篇文章：專訪六個法律系學生（下）：今天做律師，只為減輕被壓迫者的苦難）
近日，港大法律系副教授戴耀廷高調宣稱「法治已死」，甚至淪為吞噬活人的「喪屍」，引起熱議。
有新晉律師接受此專題訪問時直言，討論法治「死」還是「未死」，於他們無大意義，因為他們仍會選擇謹守崗位，在限制中盡量捍衛被告人權益。
但亦有人如上篇的法律系學生認為，如實地宣判法治死亡，是要打破公眾虛妄的幻想。拒絕抱殘守缺，是爭取變革的第一步。
對戴耀廷而言，這個問題無疑是重要的，否則他貴為研究法治的專家學者，也不會冒著被質疑「痴咗線」的風險，高調宣判法治「死亡」。但戴接受《立場》專訪時卻不諱言，其實自己用「已死」這個詞彙，學理而言並不準確。使用的原因，一字記之曰：夠「爆」。
「從專業論述去判斷，法治梗係唔會死啦，佢一定係一個 matter of degree（程度的問題）。」戴耀廷坦言，「但這是我一個好理性、策略上的判斷嚟，唔係感性（的表達），『哇！突然間好嬲呀』，唔係。」
戴所指是，現時政府企圖掌握何謂「法治」的論述大權，每每將「法治」與「依法」、「執法」劃上等號，與他認知的普通法法治傳統大相徑庭。而在今年 2 月，財政司司長陳茂波在新一份《財政預算案》中公佈，政府將會預留 4 億 5 千萬元，讓律政司推行「願景 2030 — 聚焦法治」計劃，加深香港社會對法治概念的認識及實踐。但政府將要推廣的法治是哪一套法治？不得而知。
終審法院（立場新聞資料圖片）
誠然，何謂「法治」，從來不只一套公認的標準，相反，多年來不同學者一直就此議題爭論不休。除了戴耀廷，港大法律學院教授陳弘毅亦研究法治多年，幾乎每個法律系學生求學時都一定要讀他的文章。
陳弘毅直言，他不認同「法治已死」。
陳指，國際上對何謂「法治」的定義各有不同，但共通的標準包括有法可依，法律要清晰、明確、可預測、法律面前人人平等、司法獨立等，如果從這些標準看來，難言香港法治出了大問題。他認為，現時社會上部分討論，並非基於上述較為共通的理解，而正因為大家的討論基礎不同，正反雙反根本難以互相理解，遑論說服。
二人同是香港大學畢業、港大執教的權威學者，觀點、政見卻截然不同：一位說法治已死，另一位說法治未死，究竟兩人言下「法治」，所指是否同一件事？如戴耀廷所言屬實，法治當前一大挑戰，就是法治論述之戰本身 — 或就讓戰場從這裡開展。
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法治法治，所指何事？
戴耀廷最近才宣布「法治已死」，不少人嫌已說得遲了。加上近日中西區區議會主席鄭麗琼被警方以「煽動謠言罪」拘捕，立法會議員區諾軒「大聲公襲警」罪成立，不少人覺得，毫無疑問，法治的「屍體」已赤條條擺在眼前。
但戴耀廷指，他早前發表「已死」或「喪屍論」，目的是吸引大眾要注視眼前危機，但言論在學理上未必最準確。不過現時成功吸引大家注意，甚至連記者也找上頭訪問，戴笑言，這證明他的策略奏效。
戴耀廷 （資料相片）
近幾年，香港經歷過不少人人搶著為法治蓋棺的時刻。16 年人大釋法 DQ 梁頌恆、游蕙禎；13 + 3 鋃鐺入獄；西九高鐵站實施「一地兩檢」，甚至包括他自己在內的「佔中九子」公眾妨擾罪成，戴都沒有宣判法治死亡。不難理解，以他的江湖地位，此四字絕對不能誇誇其談。
「我當時都未覺得要採用（已死）那種語言，尤其如果從專業論述而言，『法治』不是一個 yes or no 的問題，而係一個程度的問題。」
「但我估計現在普遍都會認同，我們的法治正在倒退，這是不容置疑的。但你話個影響去到咩程度？就可能唔同人有唔同判斷。」
不過陳弘毅接受訪問時指，不同國家、法律傳統對「法治」的定義亦有不同，例如一些西方國家國家，會把人權、民主都歸納為法治的元素，而現時社會上部分人對法治的批評，正正是基於這種理解。陳弘毅舉例，例如新加坡，人權方面甚至比香港遜色，但它在法治排名中就排第 12【註1】，「需要比較上客觀地去看。我唔相信香港的法治是差過新加坡啦。」
「法治和民主、人權當然有密切的關係，但我自己覺得從理論上來說，民主、人權都是和法治相關，卻不是完全一樣的概念。」陳弘毅指，觀乎「法治」此概念在西方歷史上的發展，可清楚看到法治建立先於民主，例如在英國，18世紀已經建立以普通法為基礎的法治，但普選國會議員和政府領導人，卻是至20 世紀第一次世界大戰後才實現。
「如果將所有嘢都擺在『法治』的概念裡，這無助於我們分析社會現實或現象。」
資料圖片：陳弘毅，圖片來源：eduhk
綜合街頭訪問及網上輿論觀察所得，現時坊間針對法治的批評，主要源於三項質疑。一，警方濫捕濫告，前線警員暴力不受制約；二，律政司檢控決定疑滲政治考慮；三，質疑法庭保釋決定或刑法過於嚴苛，配合政權鎮壓異見。
戴耀廷在 <法治喪屍> 的文中形容，自去年反送中運動爆發，上至特首，下至街上的防暴警察，權力都不受有效制約，掌權者甚至操弄法律去達到政治目的，令大部分人對法律失去信心，「那才是對法治的最大及真正的威脅」。
戴耀廷曾提出四個法治層次的理論，依次為「有法可依」、「有法必依」、「以法限權」及「以法達義」，每遞升一級，意味着比以前水平向前邁進了一步，而較低層次的法治，則為其後發展成較高層次提供了基礎。
他認為，如果套用他的理論，香港的法治狀況，由以往大體上做到第三級「以法限權」，滑落至第二級「有法必依」都未做到。例如警方早前以「煽動謠言罪」拘捕鄭麗琼，案件最終會否去到起訴、以至法庭審訊、定罪階段，目前仍不清楚，但在監察及糾正機制失效下，警方濫用拘捕權報復，令其他區議員日後與警方針鋒相對前有所顧忌，寒蟬效應已然產生，
「喂，其實大家都知道《刑事罪行條例》第9、10條（發表煽動文字），唔係咁用 —— 我肯定當年提出佔中的時候，警方已經討論過用第 9 同第 10 條拘捕、起訴我㗎喎，但點解無人用呢？」戴耀廷反問，「如果你話嚴重程度，（發動）佔中時發表的言論，係咪嚴重過鄭主席講嘅嘢呢？」
鄭麗琼（橙衣者）立場新聞圖片
當然，政權及親建制一方亦曾發出法治預警，但他們認為法治可能受損的原因，是參與社運的市民大規模違法、守法意識變得薄弱。正如警務處處長鄧炳強上月初公佈 2019 年罪案數字時，就批評社會上不少人「縱容」、「姑息」暴徒，恐變成「法治災難」。
同問陳弘毅，現時有無跡象香港法治受到挑戰或侵蝕，陳則認為不論是政府或警察沒有遵守法律，和一般市民違反法律，兩者同樣對法治造成衝擊。
「政府的權力應該是由法律賦予、受到法律限制。但這只是法治的一部分，社會上的成員受到法律約束，這都是法治其中一個重要元素。」
「法律精神，是要同等地保障各人權益，令社會上的紛爭可以用和平方法解決，不會出現破壞社會治安的行為。因為這（破壞治安）很多時都會影響到個人人身安全、令人的身體，或者其他方面、例如財產的權益受到損害。」
陳弘毅亦曾撰文【註2】，主張法治共有十個層次，越高層次代表一種越複雜、豐富的法治思想。十個層次包括：（1）社會秩序或治安、（2）政府活動的法律依據、（3）明確規則去管制權力、（4）司法獨立、（5）政府機關服從法院裁決、（6）法律下平等、（7）法律應達到基本公義標準、（8）防止刑法濫用、（9）民主、人權，及（10）保障人的尊嚴。
陳強調，社會秩序及治安是法治重要的一環，正如在去年 721 元朗站無差別襲擊事件後，他撰文直指事件人神共憤，同時是對法治及警隊的嚴峻挑戰，「警察負責保護市民最基本的人身和財產安全，如果警方執法不力，法治的最基本要求便不能實現。」
至於問及，過去大半年社會秩序混亂，政府、警隊、市民的責任，孰輕孰重，陳弘毅卻言難以評斷。
「這些都是需要（建基於）事實調查，很難在原則上一概而論，說哪方面的責任更大。」
不少人會指，違反法律本身不等同破壞法治。但值得指出，陳弘毅憂慮的不只是違法行為本身，而是如果社會已廣泛地認為法律根本無需被尊重、遵守，必會對法治造成衝擊。
（立場新聞圖片）
陳指，傳統法治理論亦提到，即使是公民抗命行為，都必須有其合理水平，不能常態化運用，如果公民抗命的違法行為超越一定水平及範圍，就會影響市民的守法習慣及態度。他以最近實施的防疫政策為例：
「我們現時抗疫，要求從外國回來的人要居家隔離、戴手環。如果大家認為法律是可以不遵守的，政府都無能力去執行 —— 大家都知道，一日有幾千人回來，是沒有可能每一個人都監察着，所以這些法律是要靠自願遵守、執行的。」
但這會否落入滑坡謬誤？香港是否已出現廣泛守法意識減弱的情況？
陳弘毅承認，在肺炎疫情爆發後，近期已沒有大型的違法抗議行動，「暫時來說，我不是太擔心香港法治會因為反修例運動而受到很大損害。」
戴耀廷常被左報狙擊是「戴妖」、反中亂港；民主派則揶揄陳弘毅是「護法」、牆頭草。兩人同為法律學者，他們對法治狀況研判之別，除了簡單歸因二人的政治立場凌駕現實外，或者二人本身採用的「法治論述」不同，才是最準確的解釋。
曾有法律學者指出，現時學界流行的兩派法治論述，其中一派只論及形式、並不論及法律內容，例如該法律制度是否民主制度一部分，或法律是否保障人權，對這種法治理解無關，統稱為「薄」（thin）的法治觀念。另一派對法治的見解，則要求法律實質內容確認並保障各種公民的權利，統稱一種「厚」（thick）的法治觀。
戴耀廷認為，他和陳弘毅看法不同，是沿於他主張一種「厚」法治觀，而陳主張「薄」法治觀；但陳弘毅強調，他無意提倡「薄」而否定「厚」法治觀，「『厚』、『薄』的法治觀都在社會上存在。」
陳曾在其論文【註 3】中指，他認為中國將進一步邁向「較薄版本」的法治。他今日受訪時再確認，自中國在 1970 年代末「改革開放」至今越 40 年，總體趨勢仍是如此。
再追問，長遠而言，陳認為包含民主、人權訴求的「厚」法治觀，還是「薄」法治觀念更適合香港發展？
陳弘毅再次拒絕作價值判斷，他僅表示，香港《基本法》除了肯定了一套「薄」法治外，同時肯定了人權、民主等價值。
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《禁蒙面法》政府勝訴：是「識做」、還是「中庸之道」？
法治其中一個重要基礎，是司法機構能否維持獨立，不受外力干擾。去年 11 月，高等法院原訟庭審理民主派司法覆核申請，裁定政府引用《緊急法》制定《禁蒙面規例》違憲。人大法制工作委員會（法工委）及港澳辦隨後罕有發表聲明，對裁決表示「嚴重關切」，其中法工委發言人臧鐵偉更指，只有全國人大常委會有權判定香港法律是否符合《基本法》。
當時法工委聲明一出，引起各界嘩然，立法會法律界議員郭榮鏗就形容，如果香港法庭無權裁定行政機關決定是否違憲，將會是「香港司法末日」。
至本月初，上訴庭最終就《禁蒙面法》覆核大部分爭議點，裁定政府一方上訴得直，當中包括確認政府引用《緊急法》下「危害公安」制定《禁蒙面法》合憲，及特首有權引《緊急法》制定附屬法規。但判詞同時重申，香港法院有司法管轄權及憲制責任去檢視法律是否合憲，維護《基本法》權威。
戴耀廷指出，過去有學術研究顯示，威權或半威權社會下的法院，不少法官都會變得「識做」，即使沒有人直接向法院施壓，法官都可能主動作出符合政權期望的裁決。
但問題是，我們難以找到證據證明或否證法庭是因為受到壓力，而改變他們原有的裁決。
「尤其是上級的法官，他們接受的培訓，你唔係咁容易睇到蛛絲馬跡，佢總會將成個決定包裝得好靚 … 他們會有足夠論述能力，僅運用現有法律去講得冠冕堂皇。」
這豈不是落入「信則有，不信則無」的迷信？戴耀廷不同意。
「只係用簡單的人性推論啫。當整個社會越來越威權、越來越專制的話，你只可以有一個簡單推論，就係法庭、或者大部分法官，他們希望獨善其身、唔想惹禍的機會率，就會相應增加。」
戴耀廷曾經撰文【註4】引述一項研究，指有學者分析為何在亞洲、南美及非洲等威權體制下，政府仍會在一定程度上讓法庭享有獨立的權威，有關研究指出，由於威權體制下的法官明白單靠法庭本身，難以抵擋得到政府的干預，故法院即使在政府無需直接干預下，仍會自我約束。
不過陳弘毅則認同今次上訴庭的判決，並認為判詞理據有相當說服力，例如判詞指出香港的立法制度在回歸前後有很大的延續性、法院有權審查特首會同行政會議有否濫用其緊急權力。陳又指出，上訴庭在判詞中清楚指出，法院的確享有審查法例是否違反《基本法》的權利，他不認為判決受到人大法工委聲明影響。
陳弘毅說，原訟庭最初裁定政府訂《禁蒙面法》違憲，反是出乎他意料之外。
「我對於法院（原訟庭）的判決係有點愕然，當然，中央的反應都比較上係 —— 激烈啦。」他強調，「兩方面我都是預測不到的。」
香港法治另一歷久常新的議題，非人大釋法莫屬。陳弘毅至今認為，在過去 22 年，人大常委會在行使其釋法權已「相當克制」，例如在 2004 年至 2016 年間，就特首任期問題及《剛果案》的兩次釋法，並非人大主動作出；而在 2016 年，「如果沒有『梁游』兩議員的宣誓事件，相信人大也無需釋法。」
「香港和中央係一個互動關係，如果香港沒有出現某些情況，相信中央都不會作出某些行動。」
1997 年主權移交之初，陳弘毅曾經撰文【註5】，指香港法院所面臨的挑戰，「是如何採取一種中庸之道，一方面用於堅持它們的獨立司法權和敢於發揮它們法定的管轄權，藉以維護法治和權利保障等原則；另一方面，不採取過高姿態，以避免法院的角色過於政治化」。陳指，如果法院偏離中庸，導致特區政府或中央對法院進行激烈的反擊，「屆時作為巧妙而脆弱的權力均衡狀態的法治制度便毀於一旦。」
陳弘毅認為，直至今天，香港法院大體上仍走在這條「中庸之道」上。
2017年8月25日，梁頌恆、游蕙禎於終審法院外。
社會政治紛爭被帶上法庭，坊間固然有聲音質疑法官個人政治立場左右裁決。但陳弘毅對法院能在刑事案件上維持既有公平審訊原則，仍然樂觀。
「無論如何，如果有人被檢控，法院是無可選擇需要按照原有的法律去處理… 如果是被檢控而有足夠證據，法院認為其罪名成立的，法院都是無可選擇一定要按原有的法律原則去判刑。」
「如果沒有足夠證據，我相信法院都不會隨意定罪。」
不過陳弘毅預期，由於現時社會高度政治化，無論法院判決示威者罪成與否，總會有人不滿意，尤其如果法例有些地方本來有灰色地帶，需由法官作出「創新性」裁決時，難免會惹來爭議。
「但我是覺得，法院是根據其既定、行之有效的法律原則去處理，是無可厚非的，不需要就反修例運動而改變原有的做法。」
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當市民也疾呼「法治已死」
有一種說法是，在香港這個地方，人人都聽說過司法覆核，其實是不正常的。但因為本港行政、立法機關並非民選構成，司法機關的違憲審查權，長久以來成為不少市民寄望能捍衛權益和公義的「最後防線」。
曾經是人人寄予厚望的制度，現時已失卻好一部分人、尤其年輕一代的信心。儘管不認同「法治已死」，但陳弘毅能否理解大家對制度的憂慮？
或因和記者素未謀面，陳弘毅還是維持一貫客觀敘述、小心翼翼地作答，「我諗自從佔中、同埋反修例，兩場運動都令香港社會非常撕裂，所以兩派人有不同觀點 —— 我睇唔到有咩理性對話的空間。」
畢竟陳弘毅在港大教書，總會接觸年輕人。去年 7 月初，他曾在 Facebook 撰文，回應一群反對修例的學生，托其轉交港府的意見書：
… 你們都很坦誠地把意見和感受寫出來，表達了你們對香港的自由和法治的珍惜，又解釋了你們參與這次反對修例行動的原因，包括對這次修例的程序以致法案的內容的不滿，對於中國內地的司法制度的疑慮，以至你們對於警方的行動的批評…
…你們都是唸法律的同學，我希望你們能從理性的角度去看這場爭議。理性對待一個問題，就是盡量客觀、全面地了解和分析它，小心求證，不先入為主，不人云亦云，不以偏概全…
— 陳弘毅，2019 年 7 月 6 日
不過戴耀廷則認為，現時公眾、以至律師、法律學生都普遍認知到法治的脆弱，無疑是一件好事。
「現在大家都睇到，我們進入法律學院，不應只關心（自己）可以做到律師、大律師，而要考慮我們能唔能夠運用法律知識，在社會度帶來啲改變？」戴表示，「以前我嗰代的學生，其實唔多人會有咁樣的認知。」
2018 年底退休的終審法院常任法官鄧國楨臨別致辭，形容香港有獨立的法官和穩健的法治，「但這並不代表我們可以有所鬆懈」：
…人們常説法治是我們社會的基石，而我清楚知道，這並非空喊口號。法治極可能延續，但這決不能單憑法官之力來維護。這也不能依仗我們在香港實施普通法這事實。普通法同樣可被用作欺壓的工具。它是一種變化多端的權力，除非妥善地運用人權法加以適當控制，否則可被不當使用。 …
…雖然法官決意維護法治，讓其在香港的價值及運用恒久不變，但關鍵在於社會對法官予以由衷的支持… 大家應致力在社會上培養有利於法治的氛圍。我們在香港擁有新聞自由及選舉自由，必須努力發聲，讓你的選票發揮作用。…
…請相信我，自由的代價是要時刻保持警覺。更重要的是，永遠不要放棄或低估自己的力量。如果我們整體社會堅持維護法治，無人可以輕易把它奪走。千萬不要讓此事變得輕而易舉。…
— 鄧國楨，退休前法庭儀式上的致辭，2018 年 10 月 22 日
「就算係法官們都知道，佢哋自己無兵無將，咁點頂呢？都係要靠同公民社會結連先得。」戴耀廷說。
「我們的法院在香港獨特制度之下，其實一開始就面對緊壓力，現在只係更加尖銳。所以我哋唔可能只係靠法院、或者迷信於法院。守護法治的責任，其實不只是在於法官，更在於每一個公民。」
鄧國楨（IPCC Channel 影片截圖）
無論香港法治是陳弘毅所形容「巧妙而脆弱的權力均衡狀態」，還是戴耀廷所言的「建於浮沙之上」，無容置疑，香港法治這一所謂基石，無疑比我們當初想像中更不堪一擊。
而在守護制度之後，如何拉近這套制度與實質公義的距離、如何分配政治權力、如何讓人更有尊嚴地生活，如何保障無權勢者 …… 戴耀廷指，這已不是律師和法官的專業範疇。
「有人去諗法治，關鍵只在於：係咪跟足法律？法庭係咪公正裁決？但係法律本身係咪公義呢？這是法律專業比較少去諗嘅。但公眾其實係覺得，如果法律唔公義、或者保護唔到弱勢，咁法律的意義何在呢？」
「這些都要經過法律改革過程，」戴耀廷期盼，「當民主化之後呢，尤其經歷過這幾年面對的管治問題，可能會刺激到大家思考。」
文／梁凱澄
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【註1】World Justice Project，Rule of Law Index 2020
【註2】陳弘毅 （2007），淺談法治的概念
【註3】陳弘毅（2009），中國走向法治之路的回顧
【註4】戴耀廷（2017），威權下的法院
【註5】陳弘毅（1997），九七回歸的法學反思